时间：2017-03-29 分类：法理
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一、问题的提出
案由 ：泸州市黄永彬于1994年与张学英相识并开始同居。其妻蒋某发觉后，多次劝告无效，但并没有与其离婚。1996年底，黄与张租房公开一起生活。2001年4月18日，黄因患肝癌立下遗嘱，决定将其所有财产(包括住房补贴金、公积金、抚恤金和购买的泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及一部手机)遗留给其朋友张学英。此遗嘱于4月20日得到公证。黄死后，蒋张二人对此遗嘱的执行发生争执。为此，张起诉至法院，请求法院判令被告蒋某履行遗嘱。10月11日，法院审理后认为，尽管《继承法》有明确条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产给张学英的行为违反了《民法通则》中“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此法院判决驳回了原告张学英的诉讼请求。张不服该判决，以判决所适用法律不正确为由，向泸州市中级人民法院提起上诉。2001年12月28日，泸州市中院公开开庭审理后作出终审判决：驳回张的上诉，维持原判。很显然，本案最后以公序良俗的法律原则为依据，直接以法律原则否定了法律规则的适用。理由是依据“公序良俗”原则，遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，应属无效民事行为。
二、对案例的评析
尽管这一判决可能被看成是一个顺应民情民意的判决，但是，我个人认为，这一裁判的结果不一定是正当合法的，也不一定是合理的，它只是一味的追求法律实质上正义从而牺牲了法律形式上正义。
第一，根据《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”。本案中的原告张学英要求根据这种直接的法律规定继承黄永彬的财产，本身就是合法的;所有反对她继承财产的理由，都不是出自于一种直接的法律规定，而是基于社会公德、公序良俗等法律原则，从而将原告张学英可以合法获得的财产剥夺掉了。如果，死者生前，张学英对他百般照料，并生有一小孩;死者过世后，张学英得不到名分不说，连一分钱也没拿到，这让她和她孩子如何生活?张学英的精心付出和毫无回报，难道就符合道德，符合公序良俗吗?所以张学英得到遗赠，是否在道德上也属应当?《继承法》第14条就有规定，对“继承人以外的对被继承人扶养较多的人”“可以分给他们适当的遗产”，从中似也可以推出这一价值取向，至少张某是符合这一条件的，是否可以将其作为一种解决类似问题的依据呢?另外如果张学英没有“第三者”这种特殊的身份，她是毫无异议可以继承财产的。因此，根据一个人的身份把其不具有这种身份时可获得的财产剥夺掉，是不妥当的。
第二，纵观国外的法律制度，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将“公序良俗”原则的内容加以具体化和确定化就这一原则在案件中应当如何适用的问题，日本和德国也早已经确立了主导性判例。如根据日本最高法院的判例，如果遗嘱仅仅是为了保证在生活上依赖于立遗嘱人的第三者的生计，而不是以继续维持与第三者的婚外情为目的的，这样的遗嘱通常就是有效的。西德联邦最高法院也有相同类似的判例，如果被继承人立其情妇为继承人其目的是使这种不正当的关系得以继续保持或者是酬谢其满足自己的性欲，那么这时立遗嘱人的行为一般被认为是违反公序良俗的;另外，如果被继承人没有这些动机，而是具有其他动机，如给第三者提供最基本的生活保障，则这种行为一般被认为是有效的。
第三，从法条性质上看，《民法通则》第58条第1款第5项，是一种授权型条款。其目的是授予法官根据个案和变动着的社会风俗予以裁判的权利，以实现个案正义，促进法律的与时俱进。但是这并不等于赋予法官广泛的自由裁量权。法官在适用本条款时，应审慎确定本条款的适用条件和隐含于规范之中的法律思想，以便对待裁判之案件做深入彻底的思考和做出正确的判决。
综上所述，如果仅仅凭借张学英第三者的身份而判决她败诉，那么我认为法官在公序良俗原则的适用方面是存在问题的。如果只考虑张某第三者的身份对公序良俗的违反而不考虑其他的一些因素，比如张对黄的照顾，张的生活状况，黄某遗赠的目的，张在主观上是否有恶意等来进行综合的判断，那么这样的结论也是有失公正的——实质正义。
三、 法律原则作用及特征
(一) 法律原则的作用
法律原则作为法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。无论在法律制定中还是在法律适用中都有重要的作用。第一、从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。2.法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。3.法律原则对法制改革具有导向作用。第二、从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1.指导着法律解释和法律推理。 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。3.法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。#p#分页标题#e#
(二)法律原则的特征
现实生活中当我们对某种事物的特征进行阐述时，一般都以某种事物为参照，以此来论述该事物的特征。同样，我们在对法律原则的特征进行阐述时，就是以法律规则为参照物，通过比较法律原则与法律规则之间的不同点，来论述法律原则的特征。
四、如何正确的适用法律原则
(一)法律原则在何种情况下才能成为法官裁判的依据
第一，没有具体的法律规则可以适用时，才能适用法律原则。在通常情况下，有规则依规则是法律适用的基本要求。只有出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补规则漏洞的手段发生作用[1]。这是为了防止法官滥用自由裁量权，以保证法律确定性，和可预测性。在司法实践中，坚持法律规则的优先适用是保证法律安定性的基本要求，也是法治原则的体现。
第二，只有为了实现个案正义，才能使用法律原则。在有些情况下，直接适用法律规则可能造成个案极端不公正的后果，那么此时就需要根据相关的法律规则来对法律规则的正确性、适当性进行实质审查。判断适用法律规则有没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，如果不是如此，那么也不能适用法律原则。
第三，没有更强的理由，不能径行适用法律原则。此条件实际上要求法官在判决一个案件运用法律原则时，在满足前两个条件情况下，还要满足证据条件，即，主张运用法律原则时，主张适用原则一方应提供举证责任。如果，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有任何逻辑证明力和说服力可言了[2]。
(二)适用法律原则的不同情形
在具体的案件中法律原则的具体适用是极其复杂的，在不同情形下法律原则发挥的作用及其适用是不同的。在司法实践中不难发现，在个案中的法律原则适用与法律规则的具体状况有着非常密切的关系，也就是说只有根据规则的具体情况才能确定在具体的案件中是否应该适用原则以及应当如何适用法律原则。法律原则的适用可以分为如下几类情形：
第一、法律原则的间接适用。法律原则的间接适用是指在存在相关的具体规则并且可以直接适用于具体的安案件中，同时还存在着赋予该规则予以正当性的相关原则，而且该原则也没有与其他的原则相冲突，此时就应该根据规则的规定来对案件进行裁判。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”，因为相对于原则，规则有立法者明确规定的构成要件和法律后果，行为人的权利义务关系明确，故应当优先适用，并且这种适用是符合立法者的本意的。[3]此时发挥的作用便是方便法官对具体的案件做出更加准确合理的解释。
第二、法律原则的直接适用
1.法律原则在法律规则与法律原则相互对立矛盾时的适用。如果个案中存在有关规则以及赋予该正当性的原则，但同时还存在另一原则与该规则相冲突。此时法官不仅需要在相互对立矛盾的原则与规则之间进行抉择，而且还要在两个相互冲突的原则之间进行衡量。如果法官在考虑案件的相关情况下，对这二个原则进行衡量之后认为适用第二个原则比适用第一个更能实现个案的公正，那么应当适用第二个原则;否则，仍应该按照规则的相关规定对案件进行抉择。
2.法律原则在法律规则欠缺时的适用
通过上文分析可知，法律原则较法律规则而言比较概括抽象，覆盖面也更宽，因此在没有规则的情况下，法律原则的作用便是弥补法律的漏洞。法律规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：
a，在具体的案件中仅有法律原则可供适用，而没有具体的法律规则可以适用，同时也没有其他原则与该原则相冲突时，只能运用该法律原则对案件进行裁判。
b，在具体的案件中没有具体的法律规则可供适用，但有两种相冲突的原则都可以适用于该个案。法官要解决这种原则与原则之间的冲突问题，必须对依各个法律原则所作出的判决可能产生的法律结果进行价值衡量，尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。也就是说，法官应该对法律原则所代表利益进行抉择，作出具有最大法律效益和社会效益的判决。
结论：一方面，法律原则作为法律制度中基础性的规则，在个案中的适用不仅可以使裁判者领会到规则制定背后的真正意图和价值，还可以弥补法律规则的缺陷和避免规则的教条适用带来的个案的不公。另一方面，在适用法律原则时我们必须清醒地意识到，法律原则的适用可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对社会造成的巨大危害。因此法律原则应该在严格的条件下适用，同时还应该不断加强司法工作人员的综合素质，丰富法律原则适用的理论，这样才能对法官的自由裁量权进行有效的控制，也才能保证当事人的合法权益以及法律原则适用价值的实现。(作者单位：中国政法大学法律硕士学院)
参考文献
[1]胡玉鸿 《法学前沿问题探讨“法律原则如何适用”笔谈》苏州大学学报[J]2004年第6期第18-29页#p#分页标题#e#
[2]刘巧玲《法律原则适用初探》黑龙江省政法管理干部学院学报[J]2009年第1期第27页
[3]梁迎修《法律原则的适用——基于方法论视角的分析》华中师范大学学报[J]2007年第6期第25-26页
