时间：2016-12-10 分类：刑法
在大陆的犯罪构成体系中，在构成要件符合性、违法性、有责性，或者行为、不法、责任之外，还有犯罪的可罚性第四个要件。犯罪的可罚性条件包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由两类，其中客观的处罚条件是一般地发生作用，与故意或者过失无关。
摘要：作为立法技术缺陷的产物，刑法中个罪成立的结果超出主观方面存在，与构成行为之间缺乏刑法因果关系联系的现象罕见但是存在的，因此，客观超过要素可以被有限地承认，并仅限于丢失枪支不报罪与教育设施重大安全事故罪的不及时报告情形中。由于客观超过要素与罪过没有联系，其与结果加重犯的加重结果是截然不同的概念。行为人不需要对客观超过要素具有明知的故意。客观超过要素理论难以摆脱客观归罪的嫌疑，解决的根本途径是立法加以修订。
关键词：客观超过要素;客观归属理论;明知
张明楷教授认为我国刑法没有客观处罚条件的规定，但根据构成要件规制故意的规律，要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，则会出现难以解决的问题，如解决丢失枪支不报罪的主观方面的问题。因此，其提出了“客观的超过要素”的概念，并认为当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性，否则不能令行为人对客观超过要素承担刑事责任。[2]但是，一方面，对于客观超过要素的提法并没有在学界得到广泛认可，相反，有的学者并不承认客观超过要素的存在;另一方面，有关客观超过要素的明知问题的研究并没有展开，客观处罚条件既然与故意或者过失无关，客观超过要素的预见可能性问题根据何在仍悬而未决。要贯彻主客观相统一原则，就必须对这两个问题的进行回答。
一、有关对客观超过要素应否承认的分析
(一)反对客观超过要素的观点
从笔者收集的反对客观超过要素的观点看，理由主要集中在以下几个方面：1.认为客观超过要素的提法有的牵强。对所列举的含有客观超过要素的个罪，将其中并不重要的危害结果作为故意的内容，而将刑法分则规定的危害结果不作为罪过的内容，不能提出令人信服的理由。如果只是纯粹地为解决问题，不如将并不重要的危害结果当做客观的处罚条件，并且认为其属于犯罪构成的要件更为方便。另外，像违法发放贷款罪，将客观的超过要素限定于结果犯的“基本罪状”中，而“加重罪状”中的危害结果则不是的说法也是值得怀疑的。如果将“较大损失”作为“客观的超过要素”，就必须同时将“重大损失”亦当做“客观的超过要素”，并不能因为法定刑的高低影响其性质，运用结果加重犯的理论无法解决加重罪状的问题。[3]2.认为犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或者放任的态度的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。我国刑法理论中，无论是“故意”还是“过失”都是以“行为导致的危害结果”作为评价基点的;所谓的“双重危害结果”概念有混淆我国刑法中犯罪客体与犯罪结果的界限、使罪过形式区分陷入混乱之嫌。另外“客观的超过要素”概念的提出违背了主客观相统一原则，有客观归罪之嫌。而且从客观处罚条件和“主观的超过要素”就推导出“客观的超过要素”的推理方法不妥当，也不能进行反推得出“客观的超过要素”存在的结论。[4]
(二)对客观超过要素承认的必要
有关承认客观超过要素的证明，只需要证明刑法规定存在着的结果超出了行为人主观方面的个罪规定即可。在讨论“客观的超过要素”中，学者们最多举到的例子就是《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪。该条规定“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的最大讨论热点在于令行为人对严重后果承担刑事责任的理由何在。对此，可以从两方面分析：
1.从刑法因果关系角度分析。丢失枪支的行为与发生严重后果之间只存在着条件关系，没有丢失枪支就不会被他人接触到，他人没有接触到就不会发生严重后果①。而以刑法规定字面含义理解，本罪的刑法因果关系被规定为不及时报告与严重后果之间的引起与被引起关系。但是这种刑法因果关系是难以成立的：根据客观归属论，行为人丢失枪支后形成了发生严重后果的危险，其不及时报告并没有给严重后果的发生增加新的风险。有观点认为如果丢枪人全面正确地履行了及时报告义务，那么有关部门则会采取迅速有效措施追究枪支的下落，或者查获拾枪者取回枪支，或者将犯罪分子抓获归案重新取得枪支的控制权，以避免严重后果的发生，所以丢失枪支不报罪的行为人丢失枪支后根本不履行报告义务或不及时履行报告义务，其不作为增高了这种风险。[5]但对于这种分析，笔者以为这只是一厢情愿的观点。“归责于客观行为构成的条件是，在结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险。因此，当行为人虽然为受保护的法益创设了一种危险，但是，这个结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的时候，归责就被首先排除了。”[6]丢枪后发生的严重后果，显然具有偶然性，即使及时报告能否制止严重后果的发生也是不确定的事情，认为不及时报告增加了严重后果发生的风险的观点，是以偶然性为基础的，并不合理。#p#分页标题#e#
2.从危害结果角度分析。对严重后果的范围界定有一定的困惑。丢失枪支不报罪所发生的严重后果，我国有学者认为应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果，丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。[7]但是将不法分子造成的严重后果也算作严重后果会产生一个问题，即行为人的刑事责任轻重是否受到不法分子造成的严重后果的影响，这个问题的解决从间接意义上也影响了客观的超过要素的承认与否，因为取得丢枪的不法分子造成的严重后果也属于结果犯的构成性结果，那么根据危害结果与刑事责任程度的关系，不法分子造成的严重后果的大小势必会影响到行为人刑事责任的轻重(这显然有连带责任的嫌疑);而如果认为严重后果属于客观的超过要素或者客观的处罚条件，那么即使严重后果包括不法分子造成的严重后果等间接严重后果，由于客观超过要素与故意过失都没有关系，似乎在理论上可以成立。但是，让行为人对与自己的危害行为(不及时报告)没有刑法因果关系的结果承担刑事责任的理由何在，而且行为人对客观上不存在刑法因果关系的结果所抱有的态度是否还能称作是罪过，都是存在问题的。笔者以为，在客观上无法确立刑法因果关系的结果，即使行为人对其有认识，甚至抱有希望或者放任的态度，也不能将行为人对这种结果的心理态度归为刑法的罪过的范畴，因为刑法因果关系相当性的秉性，决定了行为人意识意志可能达到的范围，对超出常理的结果的态度，没有讨论主观罪过的价值。正是在这个基础上就有了承认客观的超过要素的需要：一方面，行为人对严重后果的态度不构成刑法意义的罪过;另一方面，严重后果发生与否切实地决定了行为人是否要对不及时报告的行为承担刑事责任。从这个意义上讲，笔者认同承认客观的超过要素存在的提法。不过前提是不改变目前刑法的规定。就在刑法中规定客观的超过要素或者客观的处罚条件，也存在着一定的问题。首先必须解决的就是作出这样的规定与主客观相统一原则的衔接协调问题针对这个问题，张明楷教授的回答是“承认客观的超过要素，并不等于主张结果责任。……行为人主观上都认识到了行为的危害性质……主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度……对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。”[2]但是要求行为人对主观上没有罪过的结果承担刑事责任，却是有悖主观责任原则，而且即使是在德日刑法理论上也普遍认为客观的处罚条件的设立，是出于刑法之外的目的，罗克辛教授在其著作中就提到“在第四个犯罪范畴(指刑事可罚性的客观条件，笔者注)的所有案例中，都与实现刑法之外的利益有关。”而且罗克辛教授更倾向于将刑事可罚性的客观条件这种刑法之外目的所指向的东西纳入到程序法而非实体法的范畴中“刑罚目的、刑法之外的目标设定和罪责的观点也能够赢得程序法上的意义……根据这一切可以得出这个结论：超越于责任之外、作为责任和刑事可罚性条件的实体法范畴的基础而存在的这些内容上的标准，又重新出现在程序法之中了。……那些由于缺乏构成行为的整体的约束而不会违反禁止溯及既往的免除刑罚的情节，或者那些在没有法律明确性的约束时，应当交由刑事追诉机关进行裁量来加以考虑的免除刑罚的情节，就都属于程序法了。”[6]笔者以为对这样问题的讨论如果上升到犯罪化与非犯罪化的问题上来讲，更为合适。之所以要求规定在出现客观的处罚条件时，才可以对行为人追究刑事责任，但同时又不要求行为人对客观的处罚条件有罪过，大陆的理论认为是出于限制刑罚的发动的刑事政策的考虑，但从犯罪化角度考虑，是否真的有必要将相应的行为犯罪化，这本身就是值得探讨的问题。例如，德国主流观点认为是客观出发条件刑法规定依据的323a“醉酒”的规定，其规定“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，是自己处于无责任能力或者不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑或罚金”,[8]而我国刑法规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”理论上对醉酒人的刑事责任区分为病理性醉酒与非病理性醉酒不同对待，对丧失责任能力的醉酒犯罪，从主客观相统一原则上，是不认为成立犯罪的。对丢失枪支没有及时报告的人是否一定有必要采用刑罚处罚的方式来解决社会矛盾，笔者持保留的态度，即使是以严重结果发生作为限制刑罚发生的条件。通过行政处罚的方式应该已经可以很好地解决行为人的责任，没有必要以与行为人不及时报告没有刑法因果关系的严重后果为条件，将行为人的责任上升到刑事责任的程度。
(三)对反对客观超过要素的一些分析
对反对客观超过要素的观点，可以提出如下一些解释：
1.将对丢失枪支不报罪的严重后果的态度，不作为罪过的内容，是根据该罪刑法因果关系的相当性(或者说常理性)分析出的结论，并不存在牵强之处。同时，笔者以为将违法发放贷款罪，违法向关系人发放贷款罪作为客观超过要素的例子，并不合适。与丢失枪支不报罪不能确定不及时报告和严重后果之间的刑法因果关系不同，这两个罪的刑法因果关系是可以确定的，从而两罪的危害结果(包括加重结果)没有超出主观方面：以违法发放贷款罪为例，其因果关系可以表述为行为人违法发放贷款———不能收回或全部收回贷款的危害后果发生。由于贷款发放条件，就是对发放贷款风险的规避，行为人违法发放贷款行为已经增加了贷款收回不能的风险，尽管贷款收回不能的直接原因是借款人造成的，但风险的形成却是行为人违法发放行为引起，可以判断违法发放贷款时，行为人对风险的产生是有所认识的，其刑法因果关系又能以常理说明，所以违法发放贷款罪的危害结果没有超出该罪的主观方面。同理，违法向关系人发放贷款罪也可做类似解释。所以，以此二罪反驳客观超过要素的存在，有所不妥。#p#分页标题#e#
2.客观超过要素有客观归罪之嫌的提法，笔者也表示赞同。因为丢失枪支不报罪的刑法因果关系表明，行为人不及时报告与严重后果发生之间不存在因果关系，让行为人对不具有因果关系的后果承担刑事责任，是不符合刑法基本原则的。而且，在我国刑法中，客观超过要素也不可能作为与其他犯罪构成要件并列的要件看待，其只能作为特例用以说明个别个罪：在笔者看来，只限于丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告的情形。
二、有关客观超过要素明知可能性的分析
行为人是否要具备对客观超过要素的明知可能性，对此，张明楷教授认为需要，但在根据上并没有具体说明。[2]冯军教授在介绍德日刑法可罚性理论时指出这些要素与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。[1]既然客观处罚条件与故意或者过失既然无关，那么，客观的处罚条件是否被行为人认识到，行为人对客观的处罚条件抱有什么样的态度，就不会影响到行为的定性，即不能得出行为人对客观的处罚条件需要明知的可能性的结论。
阅读期刊：刑事法评论
《刑事法评论》由北京大学出版社在2009年06月出版，该书作者陈兴良，ISBN: 9787301153963，开本为16开，定价为68元。该书秉持追求学术前沿与推进刑事法治的编辑宗旨，努力开拓刑事法理论的疆域，尤其是推动我国刑事法知识的转型，从而为刑事法治建设作出一份学术贡献。
