时间：2016-09-14 分类：民商法
法律渊源的两种形式：第一，形式渊源。即法律自身的表现形式，实践中对法律形式的研究，其主要目的在于确定其效力等级。简单的说，就是法律之所以能够实施，其效力来源于哪种等级的法律规范。对于该形式的法律渊源而言，其概念中将法律、立法权以及立法体制之间的关系联系起来，目的是主要体现此种渊源形式的立法中心主义立场。第二，实质渊源，也称为法律来源。它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律的效力来源及其等级。这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据以作出判断，主要体现研究者的司法中心主义立场。
摘 要 基于对法律规范和法律渊源的差异性研究，本文认为可将民俗习惯纳入民商法法律渊源的范畴。法律漏洞的出现是因为社会变迁、地域差异等因素的影响，此时民俗习惯的职能和作用就能有效的发挥出来，补充成文法，以维护正常的社会秩序。对于民俗习惯而言，有明文规定的情况下，就会在相应的法律规范中得以体现，在没有明文规定的情况下，则主要按照公序良俗的原则得以体现。本文将对民俗习惯在民商法法律渊源中的地位、作用等进行分析，并在此基础上提出一些建设性建议，以供参考。
关键词 民俗习惯 民商法 法律渊源地位 法理依据 效力依据
一、 民俗习惯定位：法律规范、法律渊源
基于此，笔者认为法律规范应当与法律渊源区分开来，法律规范是人们必须遵循的具有约束力的行为规则，而法律渊源则是这些作为法院判决依据的法律规范的效力渊源，它说明这种法律规范的来源，以及效力范围。法律的渊源不仅仅是来源于制定法中的法律规范，其中还应该共存法理、习惯以及判例等一些效力不等的非正式渊源，或者准法源。 基于对民俗习惯的性质分析可知，不能将其直接定性为法律规范的一种形式，而是应当作为法律渊源的一种。这样我们即可将民俗习惯与民商法法律渊源之间的问题解释得更清楚一些，即如果法律渊源的有效界定范围是“约束力的法律依据”，那么就会与法律规范相混淆，这样的话，民俗习惯不属于民商法的渊源;如果法律渊源与法律规范二者之间能够有效区分，而且不存在有效约束力的法律依据这种说法，但是严格要求其具有有效说服力的论据，那么民俗习惯就可以界定为一种法律渊源。
二、民俗习惯作为民商法法律渊源的法理依据
实践中可以看到，人们常常以礼俗对日常生产生活进行调节和规范，使得这种民俗习惯本身也具有一种非成文式的法律规范的特征，即被默认、不可违反之特性。它属于习惯法的范畴，并非统治者的口谕，同时也不是形成于某个政府部门，它是由数代人从生活经验中总结出来的生活秩序与生存准则，只能在其形成过程中得以有效实现。
从立法的视角来看，民间生活中的各种风尚、礼俗即为习惯法形成的契机和条件，具体表现在以下两个方面：第一，促进习惯法形成的民间礼俗应该具有一定的行为规则，在这种规则下能够促使权利义务内容的实现;第二，这种民俗习惯中含有义务的合法性是经过群体认同的。 民俗习惯法的特征是具备严格设定的条件并加以论证，这样能够保证民俗习惯法的内容不超过公众的认识能力和范围。
三、民俗习惯作为民商法法律渊源的效力依据
(一)民俗习惯作为法律渊源的直接效力依据
民俗习惯在成文法中一般是通过为其制定相关的规范性条款，通过成文法的形式将民俗习惯纳入到一般法律渊源的范畴之中，这种成文法规则在瑞士，日本以及我国的台湾地区得以实现。
(二)民俗习惯作为特殊法律渊源
在我国，民俗习惯的形成过程中，并没有明确做出任何的一般性规定，体现在我国民商法律体系中，涉及到的与民俗习惯有关的规定主要有： 《物权法》第85条;《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释二》等法律及司法解释之中。
此外，由于我国是多民族聚居的国家，各地方、各民族之间的风俗习惯存在较大差异。 因此，在我国《民法通则》以及针对涉及民俗习惯较多的婚姻、收养、继承关系的《婚姻法》、《收养法》、《继承法》均授权民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。
(三)民俗习惯作为法律渊源的间接效力依据
民俗习惯所具有的法律渊源的效力，主要是基于民商法的基本原则，间接体现出来。同时，民俗习惯的适用也是有条件的，一方面民俗习惯的适用是当事人自治原则的基本体现，另一方面也是民商事活动按照预期实施所必须要遵守的诚信实用原则。当事人一般内心会对长期实践、反复出现的民俗习惯有一种确信和认可，从而确信遵循该民俗习惯的具体法律行为的实施可以获得与其预期一致的结果。 因此，当事人表现出的这种信赖，可以看作是一种正当的、值得保护的可期待利益的基础。#p#分页标题#e#
目前，德国和法国在通过法律原则界定民俗习惯的法律渊源地位上有相对比较典型的立法。习惯法在解释契约、履行契约习惯等涉及法律事实的方面能够发挥积极作用，另外一方面德国民法典对习惯法观点上既没有给出决定性的拒斥，也没有给出一般性的界定。
在我国，就《民法通则》而言，其中的第7条是否属于“公序良俗”方面的规定，学界有不同的意见，但无论怎样，“公序良俗”都是民俗习惯属于法律渊源的重要依据。我国关于民俗习惯典型案件的司法实践也能够证明这一点。在案件审理过程中法官会借助 “公序良俗”对民俗习惯进行概括性的解释。根据案件的实践和经验的总结，部分法院已经将公序良俗的基本原则趋于具体化，形成有效系统并具有详细的适用规则，从而有效避免司法向概括性条款的“遁人”。
民俗习惯或作为效力依据将正式的形成成文法规则，或依然以基本法律原则的形式存在，但是特定民俗习惯作为民商法法律渊源的地位是非常明确的，只是这种形式的法律渊源地位并不是赋予民俗习惯在案件实践全程中都具有一定的法律约束力。民俗习惯在民商法中得以发挥民商活动中的法律渊源功能或者作用，或者是对民商活动产生实际的影响，都取决于特殊的适用条件和审查过程。
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