时间：2013-11-29 分类：工商企管
摘要：劳务分包风险对于施工企业来说具有不利的影响，在一定程度上决定了施工项目的经营成败，因此，施工企业一定要高度重视并采取可靠的措施来规避和降低风险。本文介绍了施工企业劳务分包中存在的几种风险，同时也提出了规避和降低劳务风险的具体措施。
关键词：施工企业,劳务分包,规避风险
一、劳务分包及其风险
(一)劳务分包
劳务分包指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。也就是：甲施工单位承揽工程后，自己买材料，提供施工的主要大型设备，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理、监督并承担责任，乙施工单位承担连带责任。劳务分包是现在施工的普遍做法，同时也是法律允许的;但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包任务再转包或者分包给别的公司。
(二)主体工程的劳务分包
《建筑法》 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《合同法》 第二百七十二条 建设工作的分包发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
上述表明，法律禁止主体工程的工程分包，对于这类分包合同，皆可认定为无效合同。
那么，主体工程的劳务分包是否可以呢?依据规定，是可以的：
《建筑业企业资质管理规定》中规定：
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
第六条 取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：\"具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。\"
因此，对于有资质的企业，主体工程的劳务分包是可以的，区别就在于：这是\"劳务\"分包，而主体工程不能分包所禁止的是\"工程\"分包，工程与劳务是两个不同的层面，不能一概而论，工程分包与劳务分包在法律上的区别也正在于此。
(三)劳务分包风险
1、工程项目超拨款风险
这是施工总包单位面临的最重要的分包风险之一。究其产生超拨款原因，既有客观因素，也有主观原因，同时也有监控、沟通不及时等方面的问题。但无论何种情况，超拨款的行为均将给总包单位带来潜在的风险。特别是长期在建筑市场侵浸的\"包工头\"，既对现有建筑市场的政策非常熟知，又深知施工总包单位的内控规则，加之\"逐利\"是其本质属性，所以他们更关心的是拿到银行转账支票。稍有不慎或不当，必造成施工总承包单位\"两头为难\"，处理不好将给企业经济效益带来不良后果。超拨款带来的另一风险是延误工期，影响履约。发生超拨款后，分包方变被动为主动，可能会抽逃部分资金或资源去分包另外的工程项目，甚至会单方解除合同关系，秘密撤离，也会用一种无形的压力威胁总承包方，大打抢工期、抢进度的时间差，滞误总承包单位的施工组织安排，牵总承包方的鼻子走。
2、分包单位的征集合同及财务风险
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：\"禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。\"第二十八条规定：\"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。\"《建设工程质量管理条件》第二十五条规定：\"禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。\"不管征集单位承包工程后将工程分包给分包人，还是分包人征集有资质的建筑公司，分包方与总承包方签订的合同都违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国经济合同法》第七条第(一)项，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)项\"违反法律的合同无效\"的规定，总承包方与征集单位签订的合同均无效。#p#分页标题#e#
3、总承包方的连带风险
分包方在施工中，其材料来源主要部分由总承包方供应外，自己也要采购大量辅材、租赁或购买小型机械机具设备，雇佣大量民工。如果分包方在外面打着总承包方或本项目的名义，采取欺骗手段对外签订合同，打白条骗购材料，恶意招用民工，将风险转移到总承包方，而总承包方却不知详情，将给总承包方带来不利影响和风险：①利用欺骗的手段致使财务部门出具对下拨款凭证、银行转账支票或银行对账单复印件，以此来证明项目已拨付工程款，对不明实情的材料供应商进行欺骗，然后将拖欠的材料款最终转嫁给了总承包方，总承包方因此承担偿付材料款的连带经济责任。②分包方除主要管理人员外，对招用的民工一般都不签订劳动用工合同，而采用口头协议，分包方老板一人说了算，工资想给多少就给多少，工资发放也是采用拖欠、克扣等方法，不按时发放，分包方的工程项目盈利中有部分来源就是扣留了民工的工资，并采用暴力等非法手段扣留民工工资，先把资金转移，待施工生产进入高峰时期、资金十分紧张时，民工因得不到工资且大部分人员已经掌握国家政策而集体罢工，将拖欠工资的劳务纠纷转嫁到总承包方，甚至将此事大闹到施工当地的劳动局或其他监管部门。因是\"包工头\"，不具法人资格，各项责任自然由施工总承包单位承担，必将给施工企业造成信誉损失和资金流失。
二、施工企业规避劳务分包风险的措施
(一)分包单位选择要慎重
分包单位选择要慎重，总承包方要尽量选择有资质的、有经验的、经评定合格的或有良好信誉的分包单位。在选择分包单位时，总承包方可要求分包单位提交填写完整的\"资格预审表\"、相关资质证书、营业执照、税务登记证、近几年业绩、所做项目的合同原件等;比较特殊的专业还应提供电焊、气焊、特种作业等工种的操作证。要核查分包单位所提供的资料的真实性，如：对分包单位的正在施工或完工项目进行实地考察，了解其项目的施工管理水平、施工质量如何，工人持证上岗程度如何;在条件允许的前提下，可以从该项目的业主、总承包方了解分包单位的施工管理等情况等等。这样就可事先将那些不合格的分包单位排除，避免今后出现各种纠纷。
(二)进行劳务分包时，规避转包风险
在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务申请给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁(出租人不得为劳务分包人)。
(三)强化资金控制
对总承包方而言，资金是管理、管好分包方的重要因素。
1、为进一步考察劳务分包队伍的实力，对拟定分包队伍实行履约保证金缴纳制度，以此制约劳务队伍在施工过程中出现中途调价和退场情况。
2、加强公司对劳务分包队伍在施工过程中的监管，使工程进展和资金流动在受控状态。公司预算和财务部门对项目进行成本核算，对项目部每月的工程款申报情况做仔细核查。核查项目部报表的工程量是否和实际工作量相符，甲方审批的工程款和项目部上报实际工程量是否相符，工程款的支付是否按照合同约定支付。
3、公司财务部门对于到账的工程款再次核查其支出去向。例如，分包队伍是否对农民工工资的按实适时发放，对材料费及机械租赁费是否按照合同规定支付，项目部的日常支出是否合理，是否存在挪用工程款情况。
(四)强化劳务分包合同管理
劳务分包合同的签订，不管劳务分包队伍与总承包单位的关系怎样，都不能以口头协议代替书面分包合同或协议书，总包单位应与分包单位签订一份明确的分包合同或协议书。合同签订要及时。有些分包工程不能及时签订合同，只管干活抢进度，形成了合同事实，或将某些敏感的经济条款放到工程干完再谈，使项目的合同谈判处于非常被动状态，达不到预期的分包目的，从而使双方引起扯皮和发生经济纠纷。施工企业往往对总包合同的签订较为重视，而对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，必然影响总包合同的正常履行;如遇分包方违约发生纠纷后，总包单位也无合同约定追究其民事违约责任。特别应当指出，还有的分包合同中约定的变更调整、结算条款等严重不当，没有将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系，忽视了应当在分包中化解、分解总包合同的相应风险。作为总承包单位，还应在分包合同或协议书中明确分包工程的范围、价格及结算方式、质量技术要求、工期、双方的责任和义务以及最终验收的标准。另外，总承包单位的现场项目部还需对分包工程的施工过程进行现场管理，对现场管理的方式如质量监督、安全检查、施工配合、分项评定等，均应在分包合同或协议书中得到确认。#p#分页标题#e#
(五)劳务分包工程施工管理及质量控制
工程劳务分包管理工作的重点是分包工程的质量管理，目的是杜绝分包工程中偷工减料、施工不规范、质量不合格等问题。项目部可将劳务分包施工管理全程纳入整个项目质量管理体系中，严格按照质量程序和监理程序进行管理。劳务分包单位按照项目部提供或批准的设计图纸说明、施工技术规范、标准、施工方案等组织施工，接受监理单位和项目部的监督检查。同时，在现场施工管理中，项目部要派驻现场施工员进行现场施工管理，对工程质量达不到技术规范和质量要求的，责令其返工或采取补救措施，直到满足设计和质量要求。分包单位在完成合同的工程，必须通过项目部和监理单位验收合格后才给予计量支付，这样能够有效控制工程质量。
结束语
当今建筑行业，大型施工企业逐渐转向为管理型企业，工程分包中的劳务分包活动也就越来越复杂、活跃，这是市场竞争和发展的必然趋势，加强工程劳务分包的管理，规避劳务分包风险就成为工程项目经营成败的关键。这就要求施工企业慎重选择分包单位、规避转包风险、强化资金控制、强化劳务分包合同管理、实现劳务分包工程施工管理及质量控制，只有这样才能在规避风险的前提下创造出优质工程，实现施工企业的利益。
参考文献
[1]宋德析 建筑市场劳务分包管理与分析 企业管理
[2]泰勒著，胡隆昶，冼子恩，曹丽顺译，科学管理原理[M].北京：中国社会科学出版社，2004.
[3]王雪青.国际工程项目管理[M].北京：中国建筑工业出版社，2000.
